《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”
该条规定表面上是将广告分为两类，实质上是将广告推介的商品和服务分为两类，一类是药品、医疗器械和医疗服务，特性上必然具有相应的“疾病治疗功能”；另一类是其他商品和服务，包括特殊医学用途配方食品、保健食品、消毒产品、化妆品，本质上必然不具有“疾病治疗功能”。该条款后半句话中，“医疗用语”和“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”是平行关系，无论是使用医疗用语，还是使用易使混淆用语，从广告的目的来说，都是为了让广告受众认为商品或服务具有某种疾病治疗功能。
通常广告会包含丰富的内容和图像，发布在不同的媒介和平台上，面向的对象有特定亦有一般，因此不能单纯靠广告中的一两个用词认定其性质，需要结合具体的广告环境综合判定。某个广告是否违反第十七条，最终应看该广告是否会让受众认为产品可治疗某种疾病——这是该条款规定的违法行为本质。
易使混淆用语是兜底概念，但“疾病治疗功能”和“医疗用语”的含义也并非轻易可以认定。结合各部委、地方已经出台的文件和执法实践，现仅对“疾病治疗功能”和“医疗用语”两个概念的含义进行阐释。
原上海市工商局发布的《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》中，将上述两个概念做了细化和举例，笔者将文中用语示例重新归类后，可区分出诊疗类别和科目（如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科）、治疗流程（如医治、治疗、诊治、就诊）、诊断方法（如体检、化验、B超、CT、透射、验血）、治疗手段（如处方、开方、药方、复方、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形）、疾病名称、疾病症状改善（如消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、抗病毒、防敏、脱敏、祛瘀、退烧、退热、止痛、止咳、治愈、康复）、药物名称（中药、西药）、消毒用品以及具有特殊功能日化品专用词语（抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌）。
诊疗科目可参考原卫生部《医疗机构诊疗科目名录》。疾病类型可参考卫健委《国际疾病分类第十一次修订本（ICD-11）中文版》，但该分类十分宽泛，既包含细致的疾病类型，也包含众多描述性的症状，只能作为一个考量因素。
以上使用了归纳法描述两个概念的内涵，还可以使用排除法。原卫生部《保健食品检验与评价技术规范》（2003年版，2018年失效）规定了27项保健功能，包括增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、辅助降血压、祛痤疮、祛黄褐斑等。在此基础上，市场监管总局经专项研究和征求意见，在最新的《关于发布〈允许保健食品声称的保健功能目录 非营养素补充剂（2022年版）〉及配套文件的公告（征求意见稿）》中，取消了与现有保健功能定位不符的促进泌乳、改善生长发育、改善皮肤油份3项保健功能和原卫生部已不再受理审批的抑制肿瘤、辅助抑制肿瘤、抗突变、延缓衰老4项保健功能。其取消理由也值得学习思考，“现有27种保健功能中，促进泌乳功能、改善生长发育功能、改善皮肤油份功能3种保健功能与现行的保健食品功能定位、消费者的健康需求不符，准予注册的产品数量极少，特别是促进泌乳涉及哺乳期妇女等特殊人群，改善生长发育存在人为干预少年儿童生长发育的疑虑，因此不再纳入目录。另外，原卫生部批准的抑制肿瘤、辅助抑制肿瘤、抗突变、延缓衰老等保健功能涉及疾病预防治疗和“神药”，不符合现行食品安全法和保健功能定位，卫生部时期已不再受理审批，不再纳入允许保健食品声称的保健功能目录。”
经调整后的24项保健功能分别为：有助于增强免疫力、有助于抗氧化、辅助改善记忆、缓解视觉疲劳、清咽润喉、有助于改善睡眠、缓解体力疲劳、耐缺氧、有助于控制体内脂肪、有助于改善骨密度、改善缺铁性贫血、有助于改善痤疮、有助于改善黄褐斑、有助于改善皮肤水份状况、有助于调节肠道菌群、有助于消化、有助于润肠通便、辅助保护胃粘膜、有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平、有助于维持血糖健康水平、有助于维持血压健康水平、对化学性肝损伤有辅助保护作用、对电离辐射危害有辅助保护作用、有助于排铅。
保健食品一定不具有疾病治疗功能，因此上述24项功能用语可视为不是疾病治疗功能。对比新旧功能目录，可以发现，新的目录用语更加谨慎保守，避免了正面表达，如将多处“改善”更改为“有助于”；语义更加准确，如将“减肥”改为“有助于控制体内脂肪”；用词更加科学，如将“调节血脂”改为“有助于维持血脂”，将“调节血糖”改为“有助于维持血糖健康水平”等等。
同时应注意，以上是保健食品能够声称的功能目录，与保健食品广告并非同义词。换言之，保健食品广告可以在上述功能目录的基础上做概念的进一步延伸，并非只能严格复述功能目录的用词，否则保健食品的广告必然是一潭死水，了无生气。且根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第七条“保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。”
由此可见，该规定也并非禁止保健食品广告在功能目录基础上做进一步的概念延展、图文强化、科学解释等，只是不能超出规定范围。所以保健食品广告语与核准的功能表述有轻微差别但含义未超出该功能语义范围的“减少脂肪”、“拯救骨骼衰老”、“恢复生命青春”，也难以仅凭用语与声称功能用词不符而认为其违反了第十七条。
根据《化妆品监督管理条例》第十六条，用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发的化妆品以及宣称新功效的化妆品为特殊化妆品。因此，“祛斑美白、防晒、防脱发”并非疾病治疗功能。参考已失效的原卫生部《化妆品卫生监督条例实施细则》，也可排除“育发、脱毛、美乳、健美、除臭、雀斑”这些特殊用途化妆品用词。
利用上述归纳法和排除法，能够清晰界定很多广告用语的性质，但会出现同一词语同时符合归纳和排除的情况，如“贫血、超重、肥胖、痤疮、黄褐斑、脱发”既属于疾病，又属于保健功能语义范围或化妆品特殊用途。因此，需要通过以下几个关键问题的辨析进一步建立判定两个概念内涵的方法。
一、从哪个受众视角来判定广告的效果
广告受众才是广告能够影响的群体，也是违法广告的受害者。但广告究竟如何影响了广告受众，影响了那些受众，产生了什么影响，角度不同，得出的结论不同。第十七条将该种违法行为定义为行为犯，不用考虑实际危害后果，但因为该条用语中概念和效果的模糊性，在认定时又必须考虑特定受众的受影响程度。
广告受众中有三类人值得关注，一是广告的目标群体，即广告推介商品和服务的潜在用户；二是专业人士，即具备专业知识的专业群体；三是执法司法人员，即认定广告是否违法的最终判断者。广告对目标群体和专业人士的影响可以说是静态的，因为这两类人在看到广告时，根据固有的认知会立即形成特有的认识，进而影响决策。但执法司法人员因为负有最终判定责任和一定的专业知识，其看到广告时的认识和最终判定时的认识会随着认定过程而变化。认定过程伴随着搜集资料和逻辑分析，咨询目标群体和专业人士，期间获取的反馈会不断影响执法者的判断，有时候会因为认知疲劳，“越看越不像违法”，有时候会因为执法惯有的先入为主，“越看越觉得违法”。
如果广告中使用了十分专业的疾病名称和治疗术语，即使一般受众看不懂，但目标群体和专业人士必然能看懂、会相信，因此可定性为违法。不可因为某些疾病非常罕见，就认为其不会起到广告宣传效果。但若是广告中使用了一些意义不确切的词语或是疾病的俗称，如减脂、降压、镇痛、止痒，则较难认定，此时执法人员应学会换位思考，站在目标群体的角度思考，也可直接访谈目标群体，获得广告对目标受众的真实影响。
二、症状与疾病含义不同，出现症状用语时应再次确认是否导向疾病治疗功能
在界定“疾病”这一概念时，需要关注一个与它有关联的概念“症状”。比如，感冒是一种疾病，而咳嗽则只是一种症状。同理，发热、瘙痒、疼痛、疲倦、鼻塞、呕吐、头晕、胸闷均是症状，但肺炎、疱疹、关节炎、免疫力低下、鼻炎、肠胃炎、贫血、冠心病均是疾病。“疾病”是一个更加严谨的学术概念，在理解上应当以医学上的疾病名称为基准，不可随意解读。症状经医生诊断后，确定其具有病理性并归类，才算是某种疾病。
当广告中出现明确的疾病名称时，搭配具有一般治疗含义的动词，此时应倾向认定该广告涉及了疾病治疗功能。因为“治疗”本身是一个灵活的概念，“针对”、“用于”、“缓解”等词虽不是医疗术语，也含有治疗意味。如“用于糖尿病”、“适用糖尿病”或“缓解糖尿病并发症”，明显属于疾病治疗功能。有些广告页面上列举很多疾病名称，却没有表示治疗的动词，多见于网购平台商品标题，此时应综合分析列举的疾病是否会让受众认为涉及疾病治疗功能，但一般情况下，只要该疾病名称与产品有关联，就宜认定为涉及疾病治疗功能，除非疾病名称呈现的意义与商品毫无关系，例如在一款牙膏广告的内容里出现心绞痛字样，应考虑是否是排版错误。
当广告中出现症状名词时，即使搭配具有明确治疗含义的动词，也要谨慎认定。虽然症状相对于疾病更通俗易懂，但症状距离疾病仍有一步之遥，能缓解消除症状并不必然推导出可以治疗相关疾病。如常见的止咳、缓解疼痛等，由于咳嗽及疼痛的原因众多，具有止咳功能的食物及可缓解疼痛的方法也众多，例如喝水也可以暂时止咳，故不宜轻易将这样的广告语认定为“涉及疾病治疗功能”。但若是搭配症状的动词是专业的医疗术语，判定的天平应向违法倾斜，如出现“治疗咳嗽”、“治愈关节疼痛”、“一个疗程消除不适”等。
三、语义不明确，科普概念未直接指向商品
有些广告为了“规避”疾病名称，会采取同义替代，如用“早射”替代“早泄”，“瘦身”替代“减肥”，“三高”替代“高血压高血糖高血脂”。或使用一些无明确科学含义的词汇，如延时、脚臭、干皮、防螨、抵御菌群、增强体质、明亮眼睛、有益健康、帮助睡眠。广告中出现上述词汇，可能是当事人为了规避第十七条有意改动，也可能是当事人也不清楚相关概念的区别。但执法者不能因为怀疑当事人有规避的企图，就直接判定上述概念也涉及疾病治疗功能，因为当词语改动后，其能引起的广告效果、对广告受众的心理影响也会改变，还是要结合广告整体环境综合判定。
还有一种情况是，广告中使用了医疗用语，但用语并不直接指向广告推介商品和服务，而是摘录了科学文摘。例如空气净化器广告中宣传PM2.5等物质可能引发哮喘、支气管炎和心脑血管等疾病，铁锅广告中宣传补铁能治缺铁性贫血，大豆广告中宣传卵磷脂能增强记忆力，鱼油广告中宣传α-亚麻酸能保护视力，奶粉广告中宣传DHA能促进大脑发育。因为这些作用均有一定的文献做支撑，且没有直接宣传也就意味着不会产生直接效果，不会对消费者构成误导，也不宜认定为违反第十七条。
四、药食同源和中医中药用语
实践中另一类十分常见的情形是对药食同源商品和中医中药相关商品和服务的广告，大量使用了中医药学的术语。但中医药学和中国传统文化息息相关，很多概念既属于中医药学术语，也是老百姓的日常语言，例如上火、内热、活血、安神、养胃、补肾、化痰、除湿、通便，不胜枚举。这种情况一要查证是否有文献典籍予以佐证，二要综合判定整个广告内容是否有误导。
再如属于中医传统技艺的刮痧可以活血、舒筋、通络、解郁、散邪，拔罐可以散寒湿、除瘀滞、止肿痛、祛毒热，艾灸可以行气活血、温通经络，也不宜直接认定为违法。
最后，没有违反广告法第十七条，不代表就没有违法。因为第十七条规定的违法行为仍然属于虚假广告的大范畴，当出现内容无法查证时，还可能违反第十一条引证内容不表明出处。可根据相应条款予以处理。
（作者：河南省洛阳市洛龙区市场监管局 翟怡文）
来源 | 市场监管半月沙龙
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